法国发生囚车遭袭事件 至少两名狱警殉职

更多情形下，这种法律关系比较复杂。

②然而，由于机制种类繁多且庞杂，导致公众面临选择障碍，极为期待行政争议解决机制能够有更多的整体通盘考量。(132)注释：①参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过。

(71)此外，虽然一个完整的法体系必须包含所有法秩序应纳入考虑的原则纳入考虑之社会情境与其特质，(72)但法典化到什么程度则需要考量诸多的因素。从这个意义上说，学科的体系化同样有助于法秩序的一致和安定。裁量权和机器学习、算法决策、深度学习等技术的关系。中国曾于改革开放伊始展开行政法法典化工作，试图起草一个法典式的行政法通则或者行政法大纲，(54)既包括基本的行政实体法，又包括行政程序法和行政诉讼法，并为此草拟了十多份不同模式、不同构架的立法稿。(29)令人振奋的是，2021年1月发布的《法治中国建设规划(2020-2025年)》提出：加强对权力运行的制约和监督，健全规范共同行政行为的法律法规，研究制定行政程序法。

未来如何对公众行政法权利保护体系加以确认，从而真正建立起实体法与程序法之间的关联，为公众合法权益的有效救济建立严密的网络，确保任何一个行政法权利遭受公权力侵害的公民均能够诉诸法律途径获得救济，成为行政法法典化必须应对的课题。而实践中，一线执法人员往往主要依据特别行政法展开解释适用工作，未能及时吸纳特别行政法的养分，则可能会使一般行政法被完全架空。进而将违法所得一般化处理，如认为一般情况下，违法所得是指实施违法行为的全部经营收入，上诉人主张违法所得应扣除成本，与一般理解不符，与立法精神不一致，缺乏法律依据，本院不予支持。

而且采用净额原则不会与比例原则、超量禁止原则相抵触，不会受到违法行为人的诘难。如某超大型企业仅是参与其中并未积极实施违法行为，而某小型企业则是积极实施违法行为，下游产业可能是畏于某超大型企业的行业地位而被迫妥协。在少数案件中，司法机关则会依据相关法律和规范性文件重述违法所得是指获取的利润，以缺乏法律依据为由纠正行政机关的认定。关键词：没收违法所得。

在法规范存在漏洞的情形下，司法机关本可行使造法功能，以填补法律漏洞。通常而言，是否没收违法所得的判断较为容易，凡是行为人因违反行政法上义务行为并获取财产上经济利益的，都应当予以没收，除非行为人可以举证其并未违反行政法上义务或者其所获取的财产上经济利益与违法行为之间不存在直接因果关系等。

立法机关在此采取迂回的方式解决，可从一个侧面看出违法所得认定的难度。其理由在于，相关利益并未处于行为人的支配下，而且相关利益并没有统一的计算、核定方法，更因为精神上的利益无法通过金钱衡量。（一）前提审查：存在违反行政法义务的行为行为人违反行政法义务，是行政机关对其处以没收违法所得的前提。所以在实际运用中，行政机关所没收的违法所得原则上应限于积极经济利益，只有在例外情形下，才可以没收消极经济利益。

更令人担忧的是，如行政机关无法形成一套令人信服的核实消极利益的规则或计算方法，贸然在实践中推广，极有可能在没收违法所得的过程中侵害行为人的合法权益。如以违法所得的认定标准代替违法所得的定义，某些企业就不会完全遵守、执行环境法规范。违法所得的推估，是通过盖然性考量，决定行为人的获利数量，虽并不要求必须完全吻合违法所得范围，行政机关仍应致力于使推估结果与实际数额接近。因此，在该阶段的审查，行政机关应将行为人已实际退赔份额予以排除。

裁量就其本质是行政机关意志的作用，是一种法律效果的决定。在实践中，通常表现为利润差价等形式。

而行为人则因中标该项目的利好消息，股民大量购入行为人公司股票，致使行为人公司股价大涨，很显然行为人公司股价的增值与行为人诋毁商誉的违法行为之间不存在因果关系，相关所得不能被没收。甚至同一学者主编的两本行政处罚法释义书也产生歧义，例如一本释义书认为违法所得是指实施违法行为所取得的款项，也就是特指金钱。

因此，对违法所得的认定，应以总额原则作为认定基本原则，限于积极经济利益，应当扣除行为人已缴纳税费，且应进行合理推估。但抛开表象看深层，该竞争公司可能因疲于应对股市上的突发情况，而丧失相关生产经营的时间、机会成本等，从而使行为人通过该违法行为获取相应的竞争优势，行为人的违法行为与所取得的竞争优势显然具有直接因果关系。综上，通过上述六个步骤的逐一审查，行政机关可以完成自查，尽可能将没收违法所得决定的合法性与合理性最大化，将行政机关的自由心证开示于行为人面前，以强化没收违法所得决定的可接受性。如果行为人违反协力义务，则可减轻行政机关的证明程度。行政机关在具体裁量过程中所要考量的因素包括：违反行政法上义务行为的意义与效果、所获取财产上经济利益范围、他人重复实施的危险、符合法秩序的必要性、没收违法所得对关系人的影响、为核实财产上经济利益所需的必要费用、比例原则，等等。所谓积极利益是指，行为人违反行政法上义务，不应取得而取得的利益，包括金钱或物品的取得，也包括劳务的获得或占用公地的获益，占用他人房屋使用的利益、利息、租金收入等。

不论行为人财产是否足以支付，都需要先行退赔。没收违法所得通常处于附属地位，并未发挥立法者所预期的功效。

（六）效果审查：行政机关裁量虽然前文已经论述了违法所得的范围和计算方法，但是行政机关仍然拥有相当程度的裁量权。这里需要特别指出的是，合法行为人所采取的节税、合理避税等手段，往往是通过相关会计师、税务师所做的合法、合规的税收筹划，其依据的是现行合法有效的税务法律法规和税务规范性文件。

如果行政机关再次对这部分经济利益予以没收，相当于变相要求行为人以其合法财产作出额外代偿，这无疑课予行为人双重负担。这必然会导致守法成本的上升，违法企业因此获取额外市场竞争优势，反而迫使其他守法企业不得不跟进违法，这就形成了负向激励。

目的是简化和促进程序进行，并减轻行政机关负担。净额说以追缴违法得利为目的，其基本观点就是行政机关在计算违法所得时应当扣除违法行为的成本。其二，前述资金对应的利息。该条规定是从各该领域行政立法经验上升的一般规定，以统一法律适用。

前述全部收入和利润等认定标准，都无法将竞争优势等经济利益涵摄在内。也就是说，经济利益并不以实际货币或金钱为限，各种因不法行为而获取且可计算的经济利益均包含在内。

例如，某企业使用地沟油生产并销售相关食品，从其客观实行行为即可对其处以没收违法所得，其原因在于相关企业在使用食用油生产食品之前，须就该油类产品进行妥善的检验以证实其符合食品安全相关规定的要求。例如，雇主违反劳动法规，支付低于法定最低工资标准的薪资，其与法定最低薪资的差额部分即属于因违法行为而节省成本支出的利益。

至于假设性的获利，由于其缺乏可预估性无法核实，不能被纳入计算总额。可见，行政法学界即使在《行政处罚法》作出违法所得的定义之后，仍未就违法所得的理解和适用形成统一见解，这不免对后续的行政机关执法实践和司法审查实务造成困扰。

推估在法律上的意义不仅是对数值的无限接近，还是在行政机关判断空间内所做的正确担保。违法所得总额说或净额说的认定标准就会人为地制造行为选项，行为人在决定违法或守法时，通常会考虑违法所得减去可能受到处罚之后，如果所预期结果为正值就会选择违法。违法所得本身并不是违法行为人合法占有的财产，而是其从事非法活动获得的利益。行政机关在修订前的《行政处罚法》和立法机关没有明确统一违法所得的定义情况下，只能以违法所得的认定标准代替违法所得的定义。

但行政机关应当先履行调查核实义务，且必须穷尽其力所能及的手段，如果仍无法核实违法所得及其具体数额，才能推估系争违法所得。其二，原因应具有唯一性，即行为人实施的违法行为是获得非法利益的唯一原因。

这不仅造成相关部门适用法律困难，还在某种程度上影响了没收违法所得的进一步实施，更不利于保障受害人的合法权益。总的来说，在司法实践中司法机关仍受行政机关以罚代没的影响，疏于在案件中重塑没收违法所得的制度构造，忽视罚款和没收违法所得二者之间的协同联动。

本次《行政处罚法》的修订，将过错推定纳入行政处罚法体系，行为人须就其违反行政法义务不具有主观过错而举证。二、违法所得认定的应然路径违法所得的认定是没收违法所得适用的前提，直接关系没收违法所得适用的合法性和正确性。